Вільне використання
творів, фонограм, відеограм та передач організацій мовлення
за українським законодавством:
довідник для журналістів, програмістів, дизайнерів
і всіх, хто цікавиться авторським правом

А. А. Федоров

❶ Повідомлення про новини дня або інші факти, що мають характер звичайної прес-інформації
❷ Компіляції (бази) даних, що не відповідають критеріям оригінальності
❸ Документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру
❹ Твори народної творчості (фольклор)
❺ Символів та знаків підприємств, установ та організацій
❻ Перехід творів у суспільне надбання
❼ “Вичерпання прав"
❽ Відтворення творів у каталогах виставок (аукціонів, ярмарок, колекцій)
❾ Пародії, попурі та карикатури
➓ Використання статей та інших творів з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань
⓫ Використання публічних виступів
⓬ Твори, оприлюднені під час перебігу поточних подій
⓭ Цитати
⓮ Відтворення творів рельєфно-крапковим шрифтом
⓯ Використання творів як ілюстрацій в інших творах навчального характеру
⓰ Відтворення уривків письмових та аудіовізуальних творів як ілюстрацій для навчання
⓱ Несистематичне репрографічне відтворення письмових творів навчальними закладами
⓲ Репрографічне відтворення письмових творів бібліотеками та архівами
⓳ Відтворення творів для судового і адміністративного провадження
⓴ Публічне виконання музичних творів під час офіційних і релігійних церемоній
㉑ Аудіодискрипція (тифлокоментування)
㉒ Відтворення творів в особистих цілях або для кола сім’ї
㉓ Виготовлення копії комп'ютерної програми
㉔ Декомпілювання комп’ютерної програми
㉕ Внесення змін до комп’ютерної програми
㉖ Репрографічне відтворення літературних, фотографічних, образотворчих та інших подібних творів в домашніх умовах і виключно в особистих цілях
㉗ Відтворення в домашніх умовах і виключно в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах та відеограмах
㉘ Використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення з метою навчання чи наукових досліджень
㉙ Публічне виконання фонограм і публічна демонстрація відеограм
㉚ Публічне сповіщення виконань, які зафіксовані у фонограмах чи відеограмах

           Стосовно можливості вільного використання творів існує багато міфів. Напевно, всі стикалися з думкою про те, що якщо фотографії знаходяться у вільному доступі в Інтернеті, їх можна вільно використовувати. Або про те, що відсутність на примірниках творів знаку копірайту “©” свідчить про те, що вони не захищені авторським правом. Ну і так далі. Такі помилкові уявлення підштовхнули автора до створення короткого довідника з питань вільного використання творів для представників творчих професій. Випадків вільного використання творів нараховується доволі багато - біля тридцяти, але визначені вони законодавцем не зовсім такі, як про це часто пишуть на форумах і у соцмережах. Давайте розберемося.

Відразу зауважимо, що під випадками вільного використання творів будемо розуміти ті випадки, які передбачені законом та не залежать від волі правовласників. Вільне використання творів, яке засноване на дозволі правовласників (наприклад, вільні ліцензії), зачіпати не будемо.

Що таке твори?

До творів відносяться будь-які результати творчої діяльності людини у галузі науки, літератури та мистецтва, які виражені у будь-якій об'єктивній формі: письмові твори та усні виступи, твори живопису, скульптури та графіки, фотографії, ілюстрації, а також карти та плани, твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва, включаючи плани, креслення, та ескізи, комп'ютерні програми та бази даних, музичні, хореографічні, інші сценічні твори, аудіовізуальні твори тощо. Цей перелік залишається відкритим. Немає таких результатів творчої діяльності людини у галузі науки, літератури та мистецтва (у самому широкому сенсі цих понять), які б не відносилися до творів.

Твори охороняються незалежно від їх завершеності, призначення, а також естетичної цінності. “Каляка-маляка”, створена маленькою дитиною, є твором у тому ж сенсі, що і видатний витвір образотворчого мистецтва. Репортажні знімки, зроблені при автоматичних налаштуваннях камери, охороняються так само, як і шедеври художньої фотографії.

Але тут з'являються перші виключення з цього загального правила:

❶ Повідомлення про новини дня або інші факти, що мають характер звичайної прес-інформації, можуть передруковуватися, повідомлятися усно або розповсюджуватись будь-яким іншим способом без будь-яких обмежень з огляду на те, що вони саме в якості звичайної прес-інформації не мають будь-якої оригінальності, та є лише, так би мовити, механічним переказом подій. Якщо ж новини дня будуть представлені не у формі звичайної прес-інформації, а, наприклад, у віршах, то такий оригінальний виклад останніх подій набуде правової охорони за номрами авторського права. Відображення подій дня в оригінальній формі у власних щоденниках або у власному блозі в Інтернеті не носить характеру звичайної прес-інформації і не підпадає під це виключення.

Що ж стосується випадків, коли одне видання передруковує статті іншого видання, то цьому випадку присвячений окремий пункт ➓.

❷ Компіляції (бази) даних, що не відповідають критеріям оригінальності: розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники тощо. Такі “механічні" компіляції не слід плутати з оригінальними збірниками, які є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням їх змісту.

Дещо складніше ситуація з кваліфікацією фотографій або відеограм “технічного характеру”, які створюються або взагалі без участі оператора, або за його опосередкованої участі. Це, наприклад, записи з камер спостереження або відеореєстраторів автомобілів. У доктрині авторського права обґрунтовується необхідність застосування презумпції творчого характеру результату інтелектуальної діяльності до тих пір, доки не буде доведено протилежне. На жаль, нормами авторського права така презумпція прямо не закріплена. Але судова практика цілком сприйняла її. Так, у п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 4 червня 2010 року “Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав” зазначається, що якщо не доведено інше, результат інтелектуальної діяльності вважається створеним творчою працею. Отже, кожний складний випадок слід розглядати окремо з урахуванням зазначеної презумпції. Адже творець може прийняти участь у створенні твору не тільки безпосередньо, але й опосередковано - через певні налаштування технічних засобів, за допомогою яких створюються твори (фонограми, відеограми).

Якщо людина взагалі не приймає участі у створенні певних звуків або зображень, питання про творчий характер таких “творів” не виникає. Це стосується проблеми створення “творів” тваринами. Наявність у особи права власності на фотокамеру або на папір та фарби не призводить до виникнення у цієї особи авторських прав на зображення, створені тваринами за допомогою цих засобів. Але при цьому не можна виключати випадку, коли особа використовує дресировану тварину як свого роду “технічний засіб” створення твору. Якщо дресирувальник за допомогою команд змусить тварину повторити майже такий самий твір та продемонструє, що тварина опосередковано реалізує саме його творчий задум, то питання про виникнення авторського права на такий твір слід вирішити на користь дресирувальника.

Ідеї, персонажі, телеформати та шрифти

Вимога щодо того, що твір для набуття ним правової охорони повинен бути представлений в певній об'єктивній формі, має суто практичне значення. Адже правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, які виражені у такому творі. Автор кулінарної книги не може заборонити іншим особам застосовувати викладені у ній рецепти (ідейний зміст книжки) і вправі заборонити тільки використання свого авторського тексту. Будь-яка особа має право викласти ті ж самі рецепти по-іншому. Це буде інший текст, інша форма вираження тих самих ідей, а отже й інший твір, який буде мати самостійну охорону. Різні форми вираження однієї і тієї же ідеї охороняються незалежно одна від одної за умови, що вони є оригінальними творчими здобутками різних авторів та одна з них не є похідним твором по відношенню до іншої. Оригінальність твору означає, що створення твору безпосередньо пов'язане з творчою працею автора.

Аналогічним чином вирішується проблема правової охорони персонажів. Слід звернути увагу, що слово “персонаж” вживається у різних сенсах та може відноситись як до форми, так і до ідейного змісту творів. Сама по собі ідея таких дійових осіб літературного твору як, наприклад, герой-коханець або сищик не є охороноздатною. У творах може розкриватися діяльність і реальних дійових осіб. Згадаймо, наприклад, літературні біографії Ірвінга Стоуна, присвячені Дарвіну, Мікеланджело тощо. Першість у викладені таких біографій не створює монополію їх автора на цих дійових осіб. Але копіювання авторського опису цих персонажів буде вважатися порушенням прав на частину твору. А частина твору, яка може використовуватися самостійно, охороняється так само, як і весь твір в цілому. У художніх творах персонаж представлений вже певним малюнком. Відтворення цього малюнку або похідних від нього творів може кваліфікуватись як порушення авторського права. У той же час зроблена ілюстратором оригінальна візуалізація персонажу літературного твору у загальному випадку не буде порушувати прав другого ілюстратора, який раніше оформлював інше видання цього ж літературного твору.

Разом з тим питання правової охорони персонажів відносяться до дискусійних. Судова практика по цих питаннях не є усталеною.  Так, Верховний Суд в одній з останніх Постанов від 02.06.2020 р. № 916/807/19 зазначив наступне: "Об`єкти авторського права зазначені у частині першій статті 8 Закону; такими об`єктами є, зокрема, аудіовізуальні твори. Водночас "персонаж" як такий (у т.ч. персонаж аудіовізуального твору) не визначається як об`єкт авторського права". Отже, при використанні персонажів слід отримати пораду фахівця.

Як і у випадку з персонажами, телеформати також мають як неохороноздатні елементи (наприклад, ідея певної телепередачі), так і елементи охороноздатні (сценарій, декорації, костюми, оригінальна назва тощо).

Шрифти ж, навпаки, завжди відносяться до зовнішньої форми вираження символів певного алфавіту або цифр, а відтак відносяться до охороноздатних об'єктів авторського права.

Твори та об'єкти суміжних прав

Один і той самий музичний твір можна виконати по-різному. Музикознавці по манері виконання можуть впізнати того або іншого виконавця. За таких обставин правам виконавців надана самостійна охорона незалежно від охорони прав авторів творів, які ними правомірно виконуються. Так само захищаються права виробників фонограм та відеограм, на яких зафіксовані виконання або твори. За цим же принципом охороняються і передачі (програми) організацій мовлення, в яких можуть бути представлені “живі” виконання, фонограми і відеограми, аудиовізуальні твори тощо.

Оскільки у виконаннях чи фонограмах представлені певні твори, то права виконавців, виробників фонограм і відеограм, а також права організацій мовлення є суміжними з авторськими правами.

Реєстрація авторського права, символи © та ℗

Авторські права виникають в силу самого факту створення твору без необхідності виконання будь-яких формальностей: реєстрації авторських прав, проставлення символу охорони авторського права ©, напису “всі права захищені” тощо. Так само і права виконавця виникають у момент здійснення виконання, а права виробника фонограми - з моменту її вироблення. Відсутність символу ℗ на екземплярі фонограми або відеограми нічого не говорить про можливість її вільного використання.

Звичайно, реєстрація авторського права надає додаткові гарантії для їх захисту, але не є абсолютно необхідною у випадку, коли особа має змогу довести своє авторство. Якщо ж планується комерційне використання об'єктів авторського права, то реєстрація прав на них зайвою не буде. На жаль, реєстрація авторського права в Одесі не здійснюється. Дізнатися подробиці про процедуру реєстрації можна за цим посиланням.

Є твори, які взагалі не набувають правової охорони за нормами авторського права навіть якщо права на них будуть зареєстровані за певною особою:

❸ Так, не є об’єктом авторського права офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру (закони, укази, постанови, судові рішення, державні стандарти тощо), видані органами державної влади та місцевого самоврядування у межах їх повноважень та їх офіційні переклади. Сюди ж відносяться державні символи України, грошові знаки, емблеми (включаючи державні нагороди, символи і знаки органів державної влади, символіка територіальних громад) тощо, затверджені органами державної влади.

На рівні Постанови КМУ передбачено, що вміст офіційного веб-сайту органу державної влади повинен розповсюджуватися вільно за умови зазначення авторства. Рекомендовано визначати порядок розповсюдження вмісту офіційного веб-сайту згідно з умовами публічної ліцензії Creative Commons Attribution 4.0 International license. Але вільна ліцензія не є випадком вільного використання творів без згоди правоволодільця. Адже ліцензія, навіть найбільш широка, це завжди дозвіл, який надається за волею правоволодільця, а не на підставі закону.

Однак зазначена постанова не стосується органів місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємств.

❹ Твори народної творчості (фольклор) також виключаються з правової охорони. Охорона може бути надана лише оригінальним переказам творів народної творчості в якості похідних творів. Так само і виконання фольклорного музичного твору може охоронятися як об'єкт суміжних прав, але без надання охорони самому твору народної творчості, який виконується.

❺ Певну проблему становить інтерпретація положень закону щодо виключення з правової охорони за нормами авторського права символів та знаків підприємств, установ та організацій. При цьому закон не уточнює, чи призводить реєстрація торгової марки в Україні або в іншій країні (а реєстрація торгової марки в Одесі, наприклад, або іншому окремому місті України не здійснюється - тільки у певній країні в цілому) до припинення авторських прав на відповідне позначення в усіх країнах Бернського союзу, де може вимагатися авторсько-правова охорона такого позначення. Це є темою для окремої дискусії.

❻ Перехід творів у суспільне надбання

Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір (у тому числі аудіовізуальній, який не слід плутати з відеограмою) спливає через 70 років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком смерті автора. З цього правила є декілька виключень. Наприклад, для творів, оприлюднених анонімно або під псевдонімом, строк дії авторського права закінчується через сімдесят років після того, як твір був оприлюднений. Є й інші виключення.

Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на виконання спливає через 50 років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком здійснення першого запису виконання, а за відсутності такого запису - з 1 січня року, наступного за роком здійснення виконання. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на фонограму, відеограму спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком її опублікування, а за відсутності такого опублікування протягом п'ятдесяти років від дати її вироблення - з 1 січня року, наступного за роком вироблення фонограми, відеограми. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення спливає через п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком її першого здійснення.

Ці строки іноді можуть продовжуватися. Наприклад, авторське право на твір, вперше опублікований протягом 30 років після смерті автора, діє протягом 70 років від дати його правомірного опублікування.

Зі спливом цих строків твори та об'єкти суміжних прав переходять у суспільне надбання та можуть вільно використовуватись, але з обов'язковим дотриманням немайнових (моральних) прав авторів та виконавців, а також права на ім’я (назву) виробників фонограм, відеограм і організацій мовлення.

Відновлення правової охорони творів, створених за часи СРСР

У законодавстві, що існувало раніше, строки переходу творів у суспільне надбання були значно коротшими, ніж тепер (15, 25, 50 років past mortem), але кожного разу збільшувалися. І при кожному збільшенні строку правової охорони творів законодавець певним чином вирішував проблему застосування нових строків до, так би мовити, “старих” творів:

1) У 1925 році був встановлений загальний 25-річний строк охорони авторського права, який обчислювався з моменту “з’явлення твору на світ” (п. 10 Постанови ЦВК СРСР та РНК СРСР від 18.05.1928 р. “Про засади авторського права”). Для фотографій цей строк зменшувався до 3-х років. Це було суттєве скорочення 50-річного строку past mortem, передбаченого Положенням про авторське право Закону Російської імперії про авторське право від 20 березня 1911 року.

2) У 1928 році строк охорони авторського права був поширений на все життя автора та додатково включав в себе 15-річний строк для спадкоємців авторів. Причому, цей строк вилікувався не так, як зараз, а з 1 січня року, у якому помер автор. (п. 15 Постанови ЦВК СРСР та РНК СРСР від 18.05.1928 р. “Засади авторського права”). Щодо окремих категорій творів цей 15-річний строк зменшувався: для окремих фотографічних творів він складав 5 років, для збірок фотографій - 10 років past mortem тощо. Авторське право на ті “старі” твори, щодо яких не минули всі “нові” терміни, відновлювалося з моменту введення в дію Основ на залишок відповідних строків (п. 2 Постанови ЦВК СРСР та РНК СРСР від 18.05.1928 р. “Про введенні в дію засад авторського права в новій редакції”).

3) З введенням в дію у 1962 році Основ цивільного законодавства Союзу РСР та радянських республік строки охорони авторських прав не збільшились, але перестали застосовуватися дискримінаційні норми щодо скороченого строку охорони окремих категорій творів [Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый гаржданский кодекс РСФСР, 1965, стр. 406].

4) І лише при приєднанні СРСР у 1973 до Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року (до вступу в силу її паризької версії 1971 року) строк охорони авторського права був збільшений до 25 років past mortem (які стали обраховуватися від 1 січня року, наступного за роком смерті автора), а Засади авторського права 1928 року були визнані такими, що втратили чинність (п. 6 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 21 лютого 1973 року № 3959-VIII). Причому було визначено, що новий строк не застосовуються до творів, термін дії авторського права на які закінчився до 1 січня 1973 року. Мова йшла про твори, автори яких померли у 1958 році або раніше, адже за старими правилами 15-річний строк слід рахувати від 1 січня року, у якому помер автор. Тобто, відновлення строків охорони, як у 1928 році, не відбулося. Для всіх інших творів, включаючи твори, автори яких померли у 1959 році або пізніше, строк їх охорони продовжувався на залишок відповідних нових строків. Таким чином, якщо автор помер у 1959 році, то станом на 1 січня 1973 року старий 15-річний строк вичерпаний не був (якщо рахувати від 1 січня року, у якому помер автор), а новий 25-річний строк діяв до 1 січня 1985 року (якщо рахувати від 1 січня року, наступного за роком смерті автора).

5) Зазначений вище строк охорони авторських прав в СРСР з 1973 року не змінювався, а охорона суміжних прав радянським законодавством взагалі не передбачалася. У проекті Основ цивільного законодавства Союзу РСР та радянських республік 1991 року було заплановано збільшення строків охорони творів і навіть був прийнятий, але введення в дію цих Основ було заплановано на 1 січня 1992 року. На цей момент СРСР вже перестав існувати.

6) 23.02.1994 був опублікований та введений в дію ЗУ “Про авторське право і суміжні права”, статтею 24 якого було передбачено, що охорона, що надається цим Законом, діє протягом усього життя автора і 50 років після його смерті, крім випадків, передбачених цією статтею. Цей строк починався з 1 січня року, наступного за роком смерті автора. Постановою ВРУ від 23 грудня 1993 року “Про порядок введення в дію Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачалося, що передбачений статтею 24 Закону термін охорони прав авторів застосовуються до творів, на які термін дії авторського права (тобто встановлений раніше строк у 25 років past mortem) до опублікуваннѐ цього Закону (23.02.1994 року) не закінчився. Таким чином, відновлення правової охорони “старих” творів (автори яких померли у 1968 році або раніше) не відбувалося, а правова охорона творів, автори яких померли у 1969 році або пізніше, продовжувалася на новий 50-річний строк.

Крім того, новим Законом вводилася правова охорона суміжних прав строком на 50 років. Але вона поширювалася виключно на ті об'єкти суміжних прав, які були випущені в світ, виготовлені та розповсюджені після опублікування цього Закону, тобто - після 23.02.1994 року.

7) 16.08.2001 року відбулося опублікування та набрання чинності новою редакцією ЗУ “Про авторське право і суміжні права”, яка продовжувала строк чинності майнових авторських прав до 70 років past mortem. 50-річний строк охорони суміжних прав було залишено без змін. При цьому було встановлено, що нові строки охорони авторського права застосовуються у всіх випадках, коли 50-річний строк дії авторського права після смерті автора не закінчився до дня набрання чинності новою редакцією Закону, тобто, станом на 16.08.2001 року. Оскільки закон говорить не просто про 50 років, а саме про 50-річний строк дії авторського права (який був встановлений раніше), то його слід обраховувати для авторів, які померли у 1951 році і строк дії авторських прав past mortem яких почав відліковуватися з 1 січня 1952 року.

Таким чином, в Україні відбулося відновлення правової охорони тих творів, які вже перейшли у суспільне надбання, та автори яких померли у 1951-1968 роках. З 16.08.2001 року їх використання без згоди правонаступників стало неможливим. Твори, автори яких померли у 1951 році, знов перейдуть у суспільне надбання у 2022 році. Твори, автори яких померли у 1952 році, - у 2023 році і так далі.

У інших країнах СНД аналогічні питання були врегульовані дещо інакше, що призвело до того, що одні й ті ж самі твори радянських авторів відновлювали свою правову охорону у цих країнах по-різному. У зв'язку з цим слід врахувати наступні положення ст. 5 Бернської конвенції: щодо творів, з яких авторам надається охорона на підставі цієї Конвенції, автори користуються в країнах Союзу, крім країни походження твору, правами, які надаються нині або будуть надані в подальшому відповідними законами цих країн своїм громадянам, а також правами, особливо надаваними цією Конвенцією. Користування цими правами і здійснення їх не пов'язані з виконанням будь-яких формальностей; таке користування і здійснення не залежать від існування охорони в країні походження твору. Отже, крім установлених цією Конвенцією положень, обсяг охорони, рівно як і засоби захисту, що забезпечують автору охорону його прав, регулюються виключно законодавством країни, в якій виникає потреба в ній.

Крім того, нова редакція Закону застосовується і до виконань і фонограм, створених чи вперше опублікованих до дня набрання чинності цим Законом, якщо на цей день (тобто, на 16.08.2001 року) не минуло 50 років після їх першого запису або опублікування. Таким чином було вперше надано правову охорону виконанням і фонограмам, створеним пізніше 16.08.1951 року.

Передання творів у суспільне надбання

Українське законодавство прямо не передбачає такий вид правочинів, як відмова від майнових авторських (суміжних) прав та передання творів у суспільне надбання. Заяви володільців майнових авторських прав про відмову від цих прав говорять скоріше про певну гарантію для користувачів від можливих претензій, ніж про реальний механізм припинення таких прав на твори. Ті користувачі, які посилаються на відмову правоволодільців від своїх прав, роблять це на власний ризик. Для використання творів, нібито переданих у суспільне надбання, особливо - для комерційного їх використання, користувачі повинні мати достатні докази того, хто є дійсним володільцем майнових прав на твори, що саме мав на увазі правоволоділець, відмовляючись від своїх прав, чи є така відмова безумовною та законною тощо.

Відновлення правової охорони неоприлюдненого твору

Законом передбачено, що будь-яка особа, яка після закінчення строку охорони авторського права по відношенню до неоприлюдненого твору вперше його оприлюднює, користується захистом, що є рівноцінним захисту майнових прав автора. Строк охорони цих прав становить 25 років від часу, коли твір був вперше оприлюднений.

Це правило може стосуватися, наприклад, старовинних фотографій, які раніше зберігалися у колі сім'ї і ніколи не оприлюднювалися, архівних матеріалів в тій частині, в якій вони кваліфікуються як твори тощо. Більш детально про поняття оприлюднення та його відмінність від поняття опублікування буде сказано пізніше.

До речі, це правило викликало жваву дискусію про “безстрокову охорону” неоприлюднених творів.

Головний принцип авторського права

Використання об'єктів авторського права та суміжних прав допускається виключно з дозволу правоволодільця. Такий дозвіл повинен бути виражений тільки у письмовому авторському договорі. Усі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб’єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним.

З цього жорсткого правила закон передбачає декілька виключень:

По-перше, передбачені випадки, коли можливі певні обмежені способи викоирстання охоронюваних творів як без згоди правоволодільців, так і без виплати їм винагороди.

По-друге, законом допускаються певні способи використання охоронюваних творів без згоди правоволодільців, але з обов'язковою виплатою їм винагороди. Причому, в одних випадках розмір такої винагороди визначається законом, а в інших випадках мова йде про так звану справедливу винагороду. Отже, слід пам'ятати, що вільне використання творів не завжди тотожне безоплатному їх використанню.

Далі розглянемо ці випадки докладніше.

Твори, автори яких невідомі

Автор твору має право забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом. В той же час анонімність твору не відміняє загального правила про те, що використання твору здійснюється лише за згодою автора. Отже, якщо автор твору невідомий і потенційний користувач не має можливості запитати дозвіл на використання твору, то ця обставина не надає права на вільне використання творів, крім випадків, передбачених законом.

Способи (форми) використання творів та їх значення для визначення порядку вільного використання творів

Ті випадки вільного використання творів, які були зазначені вище (❶ - ❻), стосувалися будь-яких форм та способів використання цих творів без жодних обмежень. Всі інші випадки вільного використання творів обмежені певними способами (формами) їх використання і порушення цих меж вважається порушенням авторського права.

Способи використання об'єктів авторського права та суміжних прав визначаються законом. Їх можна досить умовно поділити на дії, які вчиняються з примірниками творів - тобто з речами матеріального світу, в яких ці твори втілені, а також на дії, які вчиняються з творами або об'єктами суміжних прав як такими. Наприклад, такі способи використання творів як їх переклад, переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни, включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо, публічне виконання творів можуть застосовуватися і без виготовлення окремих примірників творів. Навпаки, відтворення, опублікування, розповсюдження (зокрема, продаж), передання в найм (оренду) та імпорт як правило стосуються конкретних примірників творів.

Відтворення - це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі. Коли ви завантажуєте програму на диск чи у пам'ять телефону навіть для тимчасового зберігання, ви також здійснюєте відтворення програми на цих пристроях, які виступають в даному випадку матеріальним носієм твору. Відтворенням творів є їх фотографування, навіть без роздрукування зроблених фотографій з карти пам'яті фотоапарату. Відтворенням є також виготовлення в трьох вимірах одного або більше примірників двомірного твору і в двох вимірах - одного або більше примірників тривимірного твору. Відповідним чином і примірник твору визначається як копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі.

Закон розрізняє поліграфічне та репрографічне відтворення. Останнє об'єднує в собі способи копіювання і розмноження творів неполіграфічними методами, такими як фотографування, світлокопіювання, мікрофільмування, термокопіювания, електрофотографії та ін., крім запису в електронній (у тому числі цифровій), оптичній чи іншій формі, яку зчитує комп’ютер.

Від відтворення, як механічного повторення твору, відрізняється створення похідних творів шляхом творчої переработки (адаптації, аранжування тощо) інших творів. Творчий переклад твору на іншу мову (на відміну від перекладу підрядкового) також є похідним твором.

Окрему групу способів використання об’єктів авторського і суміжних прав утворює їх розповсюдження. Це будь-яка дія, за допомогою якої об’єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці. Якщо відтворення пов'язане з виготовленням примірнику твору, то розповсюджуватися можуть як примірники творів, так і твори самі по собі, наприклад, шляхом публічного виконання або публічного сповіщення.

Публічне виконання - подання творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї.

При публічному виконанні завжди мова йде про публічні місця, де присутні чи можуть бути присутніми особи. Подання фонограм або відеограм у кафе, барах, ресторанах за допомогою магнітофонів, музичних центрів, музичних автоматів, радіо, телевізорів тощо є публічним виконанням таких фонограм або відеограм. Подання музичних творів з текстом або без у виконанні “живого” оркестру у приміщенні ресторану також є публічним виконанням такого музичного твору.

Якщо публічне виконання стосується творів, виконань, фонограм та передач, то публічна демонстрація стосується аудіовізуального твору та відеограми.

Публічне сповіщення (доведення до загального відома) передбачає передачу творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення в ефір чи по кабелю, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб.

Опублікуванням є випуск в обіг виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором, тобто - через мережу Інтернет. Таким чином, опублікування може бути пов'язане як з відтворенням, так і розповсюдженням твору, фонограми, відеограми. Опублікування завжди здійснюється у певній кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки.

Законодавством передбачені й інші форми використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

❼ “Вичерпання прав”

Якщо коротко та спрощено, то суть вичерпання прав зводиться до того, що якщо примірник твору, фонограми або відеограми був правомірно придбаний у правовласника, то подальший перепродаж цих примірників хоча формально й підпадає під поняття розповсюдження, але згоди правовласника вже не вимагає, як і не вимагає виплати йому авторської винагороди.

Інститут вичерпання прав стосується тільки правомірно опублікованих примірників творів, фонограм та відеограм, які законним чином введені у цивільний обіг шляхом їх першого продажу в Україні. На інші способи введення цих примірників у цивільний обіг, крім продажу, вичерпання прав не розповсюджується.

Вичерпання прав стосується конкретного примірнику або примірників твору і не розповсюджується на інші примірники цього ж твору, які не були придбані у правовласника у спосіб, передбачений законом.

Вичерпання прав дозволяє використовувати “легальні” примірники тільки у формі наступного введення їх в обіг шляхом продажу, дарування тощо, тобто - шляхом вчинення угод по відчуженню цих примірників. Будь-які інші форми використання відповідних творів, фонограм та відеограм заборонені. Наприклад, не можна без згоди автора відсканувати придбану книгу та продавати отскановану її копію на сайті в Інтернеті.

Про міжнародні аспекти вичерпання прав та проблему так званого паралельного імпорту дивиться докладніше у [Федоров А. А. Правова охорона дизайнерських рішень в Україні: монографія / А. А. Федоров. – Одеса : Бахва, 2015].

У зв'язку із проблемою вичерпання прав слід нагадати загальну норму про те, що право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного. Перехід права на об'єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ і навпаки - перехід права власності на річ не означає переходу права на об'єкт права інтелектуальної власності. Таким чином, придбання примірнику твору не означає автоматичного переходу майнових прав інтелектуальної власності на цей твір. Але використання примірнику твору як окремої речі (предмету матеріального світу) може кваліфікуватися як викоирстання твору. Саме для цього в авторському праві окремо і передбачений інститут вичерпання прав.

Продовжимо розглядати випадки використання творів як без згоди правоволодільців, так і без виплати їм винагороди. Частина таких випадків буде пов'язана з правом на відтворення, але без можливості наступного розповсюдження таких творів. Хоча є чимало випадків, коли певні форми розповсюдження творів все ж таки допускаються. З них і розпочнемо.

❽ Відтворення творів у каталогах виставок (аукціонів, ярмарок, колекцій)

Це виключення стосується не будь-яких творів, а лише тих, що виставлені на доступних публіці виставках, аукціонах, ярмарках або у колекціях. Зрозуміло, що цьому критерію відповідають перш за все твори образотворчого мистецтва, фотографії, скульптури, твори ужиткового мистецтва, хоча письмові твори та ноти також можуть експонуватися подібним чином.

Якщо тлумачити відповідну норму закону буквально, то організатори виставок та аукціонів можуть тільки відтворювати такі твори у каталогах. Але насправді мова йде і про можливість розповсюдження таких каталогів, але за двох умов: 1) таке розповсюдження повинно здійснюватися тільки для висвітлення зазначених заходів та 2) відбуватися без використання цих каталогів у комерційних цілях. Тобто, самі заходи можуть бути, звичайно, комерційними, але розповсюдження каталогів не може мати окремої комерційної мети. Всі інші форми використання каталогів, як от їх продаж як самостійної видавничої продукції після завершення відповідних заходів, не допускаються.

При цьому у каталозі повинні бути зазначені імена всіх авторів, а також джерела запозичення, які, правда, в цьому випадку є очевидними.

Автор каталогу має самостійне авторське право на впорядкування творів як на збірку.

Закон прямо не вказує, чи набувають право на вільне використання творів цим способом виключно організатори виставок, аукціонів, ярмарок чи власники колекцій. Але такий висновок випливає із суті цих правовідносин. Причому організаторами можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

❾ Пародії, попурі та карикатури

За загальним правилом створення похідних творів, які є творчою переробкою іншого твору, повинно здійснюватися без завдавання шкоди його охороні, тобто - за згодою автора іншого твору. Разом з тим, закон допускає використання літературних, художніх, музичних та інших творів для створення на їх основі іншого твору в жанрі літературної, музичної або іншої пародії, попурі або карикатури.

Термін “карикатура” має легальне визначення. Це твір образотворчого мистецтва, який є творчою переробкою іншого правомірно оприлюдненого твору, в тому числі персонажу твору або імені персонажу твору, що за своїм змістом має комічний, сатиричний характер або спрямовується на висміювання певних осіб або подій. Цим легальне визначення карикатури відрізняється від традиційного її розуміння як жанру гумористичного малюнку, який не передбачає обов'язкового використання інших творів.

Термін “пародія” також визначений легально як будь-який твір (а не тільки твір образотворчого мистецтва, як карикатура), який є творчою переробкою іншого правомірно оприлюдненого твору або його частини, що за своїм змістом має комічний, сатиричний характер або спрямовується на висміювання певних подій або осіб.

Попурі - це музичний або інший твір, який є творчим підбором і розташуванням уривків інших правомірно оприлюднених творів або який імітує творчий стиль інших авторів чи виконавців або інших історичних епох.

Обов'язковою умовою використання творів подібним чином є їх попереднє правомірне оприлюднення, тобто оприлюднення, здійснене самим автором або під його контролем. Поняття оприлюднення має значно ширший зміст, ніж опублікування. Оприлюднення (розкриття публіці) твору визначається як здійснена за згодою автора чи іншого суб’єкта авторського права і (або) суміжних прав дія, що вперше робить твір доступним для публіки шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення. Тобто опублікування може бути лише окремим випадком оприлюднення.

Хоча в тексті закону це прямо не зазначається, але ж, звичайно, допускається не тільки створення, але і використання пародії, попурі або карикатури будь-яким способом без згоди автора того твору, який був перероблений, і без виплати йому винагороди. Права авторів пародії, попурі або карикатури зберігаються за ними незалежно від прав автора того твору, який був перероблений.

Як і у випадку з каталогами зазначення імені автора і джерела запозичення в цьому випадку є обов’язковим.

Право на вільне використання творів цим способом має будь-яка фізична або юридична особа.

➓ Використання статей та інших творів з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань

Цей випадок вільного використання творів стосується умов так званого “передруку” матеріалів засобів масової інформації. Але не всі матеріали ЗМІ підпадають під цей випадок. Він стосується виключно:

1) статей з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань;

2) публічно сповіщених творів такого ж самого характеру.

Від поточної інформації слід відрізняти історичні, аналітичні, сатиричні, художні матеріали тощо. Крім того, деякі фахівці схиляються до того, що якщо стаття з поточних питань супроводжується фотографіями або художніми матеріалами (малюнками, карикатурами), то право на “передрук” щодо таких матеріалів не застосовується. З іншого боку фотографії є невід'ємною частиною статей, які допомагають розкривати поточні питання, а також можуть цілком відповідати визначенню публічно сповіщених творів з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань.

Що стосується статей, то обов'язковою умовою їх використання є попереднє опублікування цих статей у газетах або журналах.

Газета - це періодичне видання у вигляді одного чи декількох аркушів друкованого матеріалу встановленого формату, призначене для широкого кола осіб, яке є джерелом письмової інформації про поточні події, пов'язані з внутрішніми справами, міжнародними проблемами, політикою тощо. Журнал, - це також періодичне видання, які висвітлюють поточні події, метою яких є відбір, резюмування і коментування фактів, вже викладених у газетах, а також ілюстровані журнали. В обох випадках маються на увазі періодичні і такі, що продовжуються, видання, які виходять під постійною назвою, з періодичністю один і більше номерів (випусків) протягом року на підставі свідоцтва про державну реєстрацію.

Все це стосується друкованих засобів масової інформації. Ті статті, які оприлюднені не у друкованих газетах та журналах, під це виключення не підпадають. Оскільки друковані ЗМІ на цей час все більше уступають своє місце електронним ЗМІ, таке обмеження видається застарілим. Але до внесення відповідних змін до закону використання статей з електронних ЗМІ зазначеним способом не допускається.

Що стосується публічно сповіщених творів з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань, то закон ніяк не обмежує джерело їх публічного сповіщення. Такі твори можуть бути публічно сповіщені навіть суб'єктами, які взагалі не відносяться до ЗМІ.

Під публічним сповіщенням творів, як вже зазначалося раніше, розуміється їх передання в ефір або по кабелю, наприклад, у складі певної передачі (програми) організацій мовлення. Але, в будь-якому разі, мова йде виключно про твори, що передаються, а не самі передачі (програми) організацій мовлення в цілому, які можуть включати такі твори, але не зводяться до них.

Зазначене вище стосувалося джерел запозичення статей та публічно сповіщених творів. Стосовно місць їх відтворення законодавець також передбачив певні обмеження: вони можуть бути відтворені у пресі, публічно виконані або публічно сповіщені.

Під пресою розуміються періодичні і такі, що продовжуються, видання, які виходять під постійною назвою, з періодичністю один і більше номерів (випусків) протягом року на підставі свідоцтва про державну реєстрацію. Тобто мова знов таки йде про ті ж самі газети та журнали, але саме друковані. Таким чином, право на вільне відтворення зазначених творів обмежене друкованими ЗМІ. Відповідним чином і суб'єкт, який набуває право на використання творів зазначеним способом, є спеціальним: це редакція друкованого ЗМІ.

Що ж стосується права на публічне виконання чи публічне сповіщення, то законодавець не обмежив його тільки засобами масової інформації. Публічним виконанням статті може бути, наприклад, її читання диктором та публічне сповіщення такого виконання в ефір або в мережі Інтернет. Причому “передрук” у вузькому сенсі до публічного виконання або публічного сповіщення не відноситься.

Термін "електронні ЗМІ" означає програми радіо й телебачення, такі служби, як відео за викликом, Інтернет, інтерактивне телебачення та ін., а також продукти — відеоігри, CD-диски та ін., за винятком приватних комунікацій, недоступних для громадськості (Рекомендація Комітету міністрів Ради Європи "Про показ насильства електронними ЗМІ" від 30.10.1997 № R(97)19). Таким чином, у електронних ЗМІ статті та інші твори з поточних питань можуть тільки публічно виконуватися та сповіщуватися, а відтворюватися такі твори та статті можуть тільки у друкованих ЗМІ. Це, звичайно, застарілі обмеження, які слід виправити задля вільного розповсюдження соціально значимої інформації з поточних питань.

Відтворення у пресі, публічне виконання чи публічне сповіщення зазначених вище творів допускається без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати винагороди, але з обов’язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення. Це право передбачає і наступне розповсюдження преси та відповідних передач (програм) організацій мовлення.

Слід окремо підкреслити, що право на “передрук” є одним з двох випадків заснованого на законі вільного використання творів, яке може бути заборонено автором чи іншою особою, яка має авторське право. Правда, законодавець не уточнює, в якій формі повинна бути виражена така заборона. Наприклад, чи слід вважати забороною примітку “ексклюзивне інтерв'ю” чи така заборона повинна бути виражена прямо.

Також у законі прямо не вирішується питання про те, хто саме вправі заборонити таке використання творів - автор статті або сам засіб масової інформації, для якого була підготовлена така стаття. Для уникнення непорозумінь можна запропонувати заздалегідь вирішувати це питання у договорі між автором та тим ЗМІ, для якого готується стаття.

Невирішеним є питання і про те, як бути у випадку так званого “ланцюгу передруків”, коли стаття з поточних питань відтворюється у пресі з джерела, яке саме передруковує її з іншого джерела. Адже вимога закону про зазначення джерела запозичення не вимагає вказання саме першоджерела. При цьому у ланцюгу передруків може, так би мовити, загубитися застереження першоджерела про заборону на передрук. Хоча закон прямо цього і не вимагає, представляється, що добросовісні ЗМІ повинні завжди досліджувати першоджерело і посилатися саме на нього як на джерело запозичення. У Постанові Львівського апеляційного господарського суду від 16.11.2016 р. № 921/1126/15 зазначається, що "Нова тернопільська газета" передрукувала розміщену у в інтернет-виданнях "За Збручем" та "0352. ua" статтю під назвою "У Тернополі була бійка з депутатом". У ході судового розгляду з'ясувалося, що першоджерелом (та правовласником) цієї статті є газета "RIA Плюс", яка розповсюдила статтю із застереженням «Передрук матеріалів тільки з дозволу редакції». Інтернет-видання "За Збручем" та "0352. ua" ніяких застережень щодо розповсюдження спірної статті не містили. В цій справі суд встав на сторону позивача та стягнув з "Нової тернопільської газети" компенсацію за порушення майнових авторських прав.

⓫ Використання публічних виступів

До права на “передрук” примикає право на вільне відтворення (з наступним розповсюдженням) публічно виголошених промов, звернень, доповідей та інших подібних творів. За ст. 2bis Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів за законодавством країн Союзу зберігається право повністю або   частково   вилучити із охорони політичні промови і промови, виголошені під час судових процесів. Але Україна не скористалася можливістю повного виключення цих об'єктів із охорони. Тому вільне використання цих ті інших публічних промов здійснюється тільки в окреслених нижче межах.

Закон не вимагає, щоб публічні промови стосувалися тільки поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань, як у випадку права на “передрук”. Разом з тим, їх вільне відтворення допускається тільки з інформаційною метою та в обсязі, виправданому цією метою.

Під публічним виголошенням слід розуміти виголошення у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім’ї спікера або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Відтворення промов допускається виключно у газетах та інших періодичних виданнях, а також їх передача в ефір або інше публічне сповіщення. Автор не може заборонити такий спосіб використання публічно виголошених ним промов, як це має місце у випадку з обмеженням права на “передрук” статей. Разом з тим тут є певна колізія з положеннями ст. 307 Цивільного кодексу. За загальним правилом фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру. Але фізична особа може це припущення “спростувати” та заборонити зйомку свого публічного виступу у зазначених місцях. Це, в свою чергу, зробить неможливим і наступне публічне сповіщення відеозаписів таких публічних виступів. При цьому слід відмітити, що обмеження, передбачені ст. 307 Цивільного кодексу, стосуються права особи на її зображення та поширюються тільки на фото-, кіно-, теле- чи відеозйомку. Отже, вони не розповсюджуються на звукозапис публічних виступів.

Такий спосіб вільного використання публічно виголошених промов здійснюється без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати винагороди, але з обов’язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення.

⓬ Твори, оприлюднені під час перебігу поточних подій

Цей випадок стосується будь-яких творів, які спеціально або випадково були оприлюднені та, відповідним чином, побачені або почуті під час перебігу поточних подій: при відкритті виставок, проведені будь-яких заходів тощо. Найчастіше це відбувається під час висвітлення поточних подій журналістами. Але закон ніяк не обмежує коло осіб, які можуть бути свідками таких подій.

Отже, будь-яка особа, яка стала свідком поточних подій, має право на відтворення засобами фотографії або кінематографії та наступне публічне сповіщення або інше публічне повідомлення творів, побачених або почутих під час перебігу цих подій. При цьому маються на увазі і засоби, аналогічні кінематографії, включаючи зйому на смартфон.

Наступне відтворення зафіксованих таким чином творів допускається тільки з метою висвітлення поточних подій та в обсязі, виправданому інформаційною метою. Тому фіксація творів, наприклад, у галереї не у зв'язку із висвітленням певних подій, які в цій галереї відбуваються, не відповідає цій меті.

Твори, оприлюднені під час перебігу поточних подій, можуть бути відтворенні засобами фотографії або кінематографії не тільки у пресі, як це передбачено для статей з поточних питань. Причому, до цих творів можуть відноситись і публічно проголошені твори, про які йшлося вище.

Вільне використання творів зазначеними способами здійснюється без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати винагороди, але з обов’язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення. Разом з тим, особи, які зафіксували твори під час перебігу поточних подій, можуть і не мати практичної можливості з'ясувати ім'я автора. Але така практична неможливість не звільняє цих осіб від необхідності виконання вимог закону.

⓭ Цитати

Цитування є одним з найбільш розповсюджених форм вільного використання, але не творів в цілому, а лише їх окремих частин. В загальному випадку частина твору, яка може використовуватися самостійно, охороняються так само, як весь твір. Але з метою зробити зрозумілішими свої твердження або для посилання на погляди іншого автора в автентичному формулюванні (або його перекладі) допускається без згоди цього автора використання цитат з його творів за таких умов:

а) Цитати використовуються не самостійно, а лише в контексті власного твору. Закон уточнює, що цитування повинно бути зумовлене критичним, полемічним, науковим або інформаційним характером твору, до якого цитати включаються.

б) Закон підкреслює, що цитата - це порівняно короткий уривок. Зрозуміло, що неможливо навести якісь абсолютні цифри, які б визначали допустимий обсяг цитування. Тому мова йде про те, що цитування повинно здійснюватися в обсязі, виправданому поставленою метою.

в) Цитування допускається з різноманітних творів, у тому числі і з виступів. Якщо мова йде про твори, то вони повинні бути правомірно опубліковані чи правомірно оприлюднені, в тому числі у фонограмах (відеограмах) або програмах мовлення. Що ж стосується виступів, то закон говорить тільки про зафіксовані у фонограмах (відеограмах) або програмах мовлення виступи. Але опубліковані у формі письмового твору виступи також можуть цитуватися нарівні з іншими творами. Від виступів слід відрізняти інтерв'ю, використання яких підпорядковується особливим правилам.

Зазвичай цитуються письмові твори. Разом з тим, закон допускає цитування з будь-яких видів творів за умови, що зберігається критичний, полемічний, науковий або інформаційний характер того твору, до якого цитати включаються. Включення цитат до творів, створених з іншою метою, законом не допускається.

З зазначеною метою цитуватися може не тільки письмовий, а і будь-який інший твір, з якого можна виділити цитату як порівняно короткий уривок, наприклад, - музичний твір. Допускається використання фрагментів художнього або фотографічного твору. При цьому включення, наприклад, фотографії в цілому до іншого складного твору (статті, підручника тощо) не перетворює цю фотографію на фрагмент складного твору у сенсі правил цитування і не дозволяє вільно використати таку фотографію саме в якості цитати. Разом з тим, малюнки і діаграми, які не мають самостійного значення, а лише пояснюють певний науковий текст, цілком допустимо відтворити при цитуванні такого тексту.

г) Цивільний кодекс та Бернська конвенція вимагають також дотримання певних звичаїв, прийнятих у тій сфері, в якій здійснюється цитування, наприклад, - у науковій.

Зазначення джерела запозичення та імені автора, якщо воно вказане в такому джерелі, при цитуванні є обов’язковим. У своїй Постанові від 13 березня 2018 р. № 910/7092/16 Верховний Суд зазначив, що “...необхідною умовою правомірного використання цитат (коротких уривків) з опублікованих творів без згоди автора є обов'язкове зазначення імені автора і джерела запозичення в обсязі, виправданому поставленою метою… Відповідачем не дотримано вимог, встановлених статтею 21 Закону, а тому спірний фрагмент твору не може вважатися цитатою”.

Звичайно ж, допускається не тільки безпосереднє відтворення цитат у іншому творі, але і подальше використання таких творів будь-якими способами.

⓮ Відтворення творів рельєфно-крапковим шрифтом

Цей випадок дозволяє відтворення (та видання) творів рельєфно-крапковим шрифтом для сліпих. Крім того допускається відтворення (та видання) аудіотворів (аудіодокументів, аудіокниг) з нанесенням спеціального цифрового формату для сліпих або спеціальної розмітки для зручної навігації.

Таке відтворення допускається для будь-яких осіб, але за декількох умов:

а) Твори та аудіотвори (тобто, по суті, фонограми) повинні бути вже випущені у світ, тобто опубліковані.

б) Відтворенні твори не можуть прямо чи опосередковано розповсюджуватись з комерційною метою.

в) Відтворенні твори можуть розповсюджуватися виключно (а) між особами з інвалідністю по зору та осіб з дислексією, а також (б) для поповнення бібліотечних фондів спеціалізованих бібліотек, бібліотек навчальних закладів та центрів реабілітації для осіб з інвалідністю і дітей з інвалідністю по зору, (в) громадських організацій сліпих, (г) підприємств, установ, організацій, де працюють особи з інвалідністю по зору.

Як і у інших згаданих вище випадках така форма використання здійснюється без згоди автора і без виплати йому винагороди, але з обов'язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення.

⓯ Використання творів як ілюстрацій в інших творах навчального характеру

Як і у випадку з цитуванням, в цьому випадку також мова йде про використання одних творів у інших творах, а також у фонограмах, відеограмах та програмах мовлення.

За текстом ЗУ “Про авторське право і суміжні права” в якості ілюстрацій допускається використання тільки літературних і художніх творів. Ці твори можуть бути використані тільки у виданнях, передачах мовлення, звукозаписах чи відеозаписах (радіо- і телепередачах, фонограмах та відеограмах) навчального характеру. ЗУ “Про авторське право і суміжні права” не конкретизує, що саме розуміється під “виданнями”, але з огляду на традиційне розуміння цього терміну мова йде про опубліковані письмові твори навчального характеру. Законодавство про видавничу справу намагається звузити термін “видання” лише до форми представлення творів, яка відповідає вимогам національних стандартів, інших нормативних документів з питань видавничого оформлення, поліграфічного і технічного виконання. З іншого боку існують також електронні видання та інші електронні ресурси навчального характеру, які не відповідають жорстким критеріям, прийнятим у видавничій справі.

Всі ці видання, передачі мовлення, звукозаписи чи відеозаписи навчального характеру можуть в подальшому використовуватися, зокрема, розповсюджуватися без згоди автора ілюстрацій і без виплати йому винагороди, але з обов'язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення.

На жаль, законодавець не дотримався єдиної термінології на протязі всього тексту ЗУ “Про авторське право і суміжні права”. Тому залишилося незрозумілим, чи слід розуміти під художніми творами будь-які твори образотворчого мистецтва і як бути з фотографічними творами, творами ужиткового мистецтва тощо. В той же час, у ст. 444 прийнятого пізніше Цивільного кодексу мова йде про використання з навчальною метою в якості ілюстрацій вже будь-яких творів.

Слід звернути увагу і на те, що на відміну від цитат, пародій та карикатур у даному випадку мова не йде виключно про правомірно опубліковані або оприлюднені твори. Отже, в якості ілюстрації можуть бути використані і не оприлюднені твори.

Також, на відміну від цитування, у цьому випадку може бути використаний весь твір в цілому.

Обсяг використання ілюстрацій визначається поставленою навчальною метою, яку не слід ототожнювати з метою науковою, просвітницькою, релігійною і тим більш - некомерційною. Як і у випадку з цитатами, Цивільний кодекс вимагає при використанні ілюстрацій дотримуватися певних звичаїв, прийнятих у навчальній сфері.

У зазначених вище випадках мова йшла не тільки про вільне відтворення творів, але і про певні способи їх розповсюдження. Нижче будуть наведені випадки, коли допускається тільки вільне відтворення або зміна творів без можливості їх наступного розповсюдження. Нагадаємо, що під відтворенням розуміється виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній формі.

⓰ Відтворення уривків письмових та аудіовізуальних творів як ілюстрацій для навчання

Цей випадок вільного використання творів перетинається з попередніми, але має певну специфіку.

По-перше мова йде лише про письмові та аудіовізуальні твори, які були правомірно опубліковані. Оскільки мова не їде про твори образотворчого мистецтва, фотографії та інші художні твори, то слово “ілюстрація” застосовується в цьому випадку досить умовно. Причому, на відміну від поняття “цитати” закон чомусь не надав легального визначення поняття “ілюстрація”.

По-друге, мова йде про уривки з цих творів. Тобто використання цих творів в цілому не допускається.

На відміну від цитування, в цьому випадку не передбачається можливість включення таких уривків в інші твори та наступне розповсюдження або інше використання таких творів. Отже, уривкі письмових та аудіовізуальних творів повинні тільки відтворюватися з навчальною метою без можливості їх подальшого використання будь-яким іншим способом.

Спосіб відтворення (репрографічне, поліграфічне тощо) законом ніяк не обмежується. Але обсяг відтворення повинен відповідати навчальній меті.

Коло суб'єктів, які мають право на відтворення уривків творів зазначеним способом, ніяк не обмежується. Тобто, мова не йде про те, що це мають бути виключно навчальні заклади.

Таке відтворення здійснюється без згоди автора і без виплати йому винагороди. Але при визначенні цього випадку вільного використання творів закон прямо не вимагає обов’язкового зазначення імені автора і джерела запозичення. Виконання цієї вимоги залишається на розсуд відтворювача.

⓱ Несистематичне репрографічне відтворення письмових творів навчальними закладами

Цей випадок вільного відтворення творів стосується:

а) опублікованих статей;

б) інших невеликих за обсягом творів;

в) уривків з письмових творів з ілюстраціями або без них.

З наведених формулювань не зрозуміло, чому попереднє опублікування, як умова наступного відтворення, стосується тільки статей. Крім того, поняття інших творів частково поглинає поняття письмових творів. Отже, немає впевненості у тому, чи підлягають відтворенню письмові твори тільки у вигляді уривків, або в цілому, якщо вони є невеликими за обсягом.

Право на таке відтворення надається виключно навчальним закладам, причому, - тільки для аудиторних занять. Якщо аудиторні заняття навчальним закладом не проводяться, право на таке відтворення відсутнє.

Допускається тільки репрографічне відтворення. Відтворення іншими способами (наприклад, поліграфічне) не може бути застосоване. Обсяг репрографічного відтворення повинен бути обмежений виходячи з потреб аудиторних занять. Але головне обмеження полягає в тому, що практика такого відтворення не повинна бути систематичною.

Право на розповсюдження відтворених творів у навчальних закладів відсутнє.

Таке репрографічне відтворення здійснюється без згоди автора і без виплати йому винагороди. Обов’язкове зазначення імені автора і джерела запозичення при цьому не вимагається.

Певна непослідовність законодавця полягає в тому, що навчальні заклади можуть скористатися більш лояльною нормою про можливість відтворення уривків письмових та аудіовізуальних творів як ілюстрацій для навчання. Тоді навчальні заклади не обмежені ані способом відтворення, ані умовою про відтворення виключно для аудиторних занять. Безумовно, навчальні заклади можуть скористатися і більш лояльними умовами використання творів як ілюстрацій в інших творах навчального характеру.

⓲ Репрографічне відтворення письмових творів бібліотеками та архівами

На відміну від випадку з навчальними закладами, бібліотеки та архіви мають право на використання цим способом творів будь-яких видів, які допускають репрографічне відтворення. Мова йде про відтворення творів в цілому, а не тільки їх окремих уривків, і незалежно від того, чи були такі твори оприлюднені.

Разом з тим умови такого відтворення досить жорсткі. Таке право надається:

а) тільки бібліотекам та архівам, діяльність яких не спрямована прямо або опосередковано на одержання прибутку. Комерційні бібліотеки таким правом не наділяються;

б) коли відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру;

в) у разі, коли відтворення здійснюється для збереження або заміни загубленого, пошкодженого та непридатного примірника або у разі, коли відтворюваним твором є окрема опублікована стаття та інші невеликі за обсягом твори чи уривки з письмових творів і коли це відтворення здійснюється за запитами фізичних осіб за умови, що бібліотека та архів мають достатньо підстав вважати, що такий примірник використовуватиметься з метою освіти, навчання і приватного дослідження.

В будь-якому разі допускається відтворення тільки одного примірника твору. Наступне розповсюдження такого примірнику не допускається.

Таке репрографічне відтворення здійснюється без згоди автора і без виплати йому винагороди, а також без обов’язкового зазначення імені автора і джерела запозичення.

⓳ Відтворення творів для судового і адміністративного провадження

Для судового і адміністративного провадження відтворюються будь-які твори та будь-яким способом, але в обсязі, виправданому цією метою. Наступне розповсюдження таких творів не допускається. Звичайно ж, таке відтворення здійснюється без згоди автора і без виплати йому винагороди, але з обов’язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення незалежно від того, які вимоги ставить до таких матеріалів процесуальний закон.

Використання творів в цьому випадку можуть здійснювати будь-які фізичні та юридичні особи.

Говорячи про цей випадок вільного використання творів законодавець чомусь забув згадати про можливість відтворення для судового і адміністративного провадження фонограм, відеограм та інших об'єктів авторського права.

⓴ Публічне виконання музичних творів під час офіційних і релігійних церемоній

Закон розрізняє два види музичних творів - з текстом і без тексту. Оскільки в цьому випадку закон говорить про музичні твори взагалі, то під цю категорію підпадають і твори з текстами навіть у тому випадку, коли у музики та слів різні автори. Закон не уточнює, чи йде в даному випадку мова тільки про музичні твори, або ще і про фонограми, в яких зафіксовані певні виконання музичних творів. Якщо виходити з тексту закону, то вільно виконуватися може лише сам музичний твір, а не фонограми із його записом. Адже при публічному виконанні фонограм зачіпаються права також і певних виконавці та виробників фонограм.

Без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати йому винагороди, але з обов’язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення допускається публічне виконання музичних творів лише під час офіційних і релігійних церемоній, а також похоронів. Обсяг виконання визначається характером таких церемоній.

При цьому інші способи використання музичних творів (наприклад, вільний запис фонограм) законом не передбачені. Разом з тим, офіційні церемонії цілком підпадають під поняття поточних подій, під час висвітлення яких допускається відтворення творів засобами кінематографії, публічне сповіщення або інше публічне повідомлення таких творів у визначених законом межах.

Публічне виконання музичних творів під час офіційних і релігійних церемоній може здійснюватися будь-якими особами. При цьому будуть виникати суміжні права виконавців у певному обмеженому обсязі.

㉑ Аудіодискрипція (тифлокоментування)

Під аудіодискрипцією (тифлокоментуванням) розуміється створення окремої звукової доріжки яка описує, що саме відбувається на екрані під час демонстрування аудіовізуального твору. Тим самим здійснюється адаптація існуючих і створюваних аудіовізуальних творів для сліпих, осіб з порушеннями зору та осіб з дислексією.

Закон говорить про те, що саме застосування аудіодискрипції (тифлокоментування) не вимагає згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і виплати йому винагороди. Напевне, мається на увазі її застосування під час демонстрування відповідного аудіовізуального твору. Втім, відкритим залишається питання про необхідність отримання дозволу на створення такої звукової доріжки, яка, по суті, являє собою похідних (від аудіовізуального) твір.

Не дає закон авторам такої окремої звукової доріжки до аудіовізуального твору і права на вільне використання самого цього аудіовізуального твору, як і навпаки.

Зазначена норма закону стосується як існуючих, так і тільки створюваних аудіовізуальних творів. З цього можна зробити висновок, що оприлюднення (розкриття публіці) аудіовізуального твору не є обов'язковою умовою для здійснення аудіодискрипції (тифлокоментування).

Слід також звернути увагу на те, що в цьому випадку мова йде про незалежність застосування аудіодискрипції (тифлокоментування) від волі авторів аудіовізуальних творів. Цей випадок не стосується авторських прав на саму аудіодискрипційну звукову доріжку і нічого не говорить про можливість її вільного використання.

Аудіодискрипцію можуть здійснювати будь-які фізичні та юридичні особи.

Зазначення імені автора аудіовізуального твору і джерела запозичення при аудіодискрипції є обов’язковим.

㉒ Відтворення творів в особистих цілях або для кола сім’ї

В цьому випадку мова йде про широке коло попередньо правомірно оприлюднених творів. Виключення складають:

а) Твори архітектури у формі будівель і споруд. Правомірно оприлюднені твори архітектури не у формі будівель і споруд (наприклад, ескізи, креслення тощо) також можуть бути вільно використані у особистих цілях.

б) Комп’ютерні програми, для яких передбачені окремі правила.

Всі інші твори, крім зазначених виключень, можуть бути відтворені в особистих цілях або для кола сім’ї будь-яким способом без дозволу автора чи іншої особи, яка має авторське право. Це також відноситься і до творів та виконань, які зафіксовані у фонограмах і відеограмах, а також до аудіовізуальних творів, які відтворюються в особистих цілях хоча і без дозволу автора, але з особливим механізмом виплати йому винагороди, про що буде сказано нижче (дивиться випадок ㉗).

Що ж стосується літературних, фотографічних, образотворчих та інших подібних творів, зокрема, книг та нотних текстів (попередньо правомірно оприлюднених), то вони можуть без дозволу автора і без виплати авторської винагороди відтворюватися в особистих цілях нерепрографічним способом, наприклад, шляхом запису для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер. Їх репрографічне відтворення (наприклад, ксерокопіювання) також допускається без згоди суб'єктів авторського права, але з особливим механізмом виплати їм винагороди (дивиться випадок ㉖).

Це виключення стосується не тільки опублікованих, а оприлюднених будь-яким правомірним способом творів.

Зрозуміло, що в особистих цілях або для кола сім’ї таке відтворення можуть здійснювати тільки фізичні особи.

Закон не містить прямих вказівок щодо обсягу відтворення творів в особистих цілях. Але є очевидним, що такий обсяг не повинен бути більшим, ніж це необхідно для реалізації тих особистих цілей, в яких здійснюється таке відтворення. Зазначення імені автора і джерела запозичення при такому способі використання творів не вимагається.

Закон говорить виключно про відтворення творів. Їх наступне використання, наприклад, шляхом відчуження відтворених приміринків, не допускається. Слід окремо зазначити, що на використання відтворених творів в мережі Інтернет, зокрема, у соціальних мережах, цей випадок вільного використання творів також не поширюється.

“Свобода панорами”

Фотографування є не тільки способом створення нових фотографічних творів, але і способом копіювання інших творів, коли вони потрапляють в об'єктив фотоапарата. В цьому контексті фотографування твору архітектури, художнього твору, скульптури нічим не відрізняється, наприклад, від сканування письмового твору. Все це окремі випадки відтворення творів і на них розповсюджуються загальні норми щодо відтворення об'єктів авторського права.

“Свобода панорами” означає законодавчо передбачену можливість відтворювати охоронювані авторським правом, але розташовані у публічних місцях твори образотворчого мистецтва, архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва засобами фотографії (а також засобами, подібними до фотографії) з наступним вільним розповсюдженням таких фотографій без згоди авторів і без виплати їм винагороди.

Українське законодавство взагалі не згадує про свободу панорами. Отже, фотографування зазначених вище творів повинно підпорядковуватись загальним правилам. Так, допускається без згоди автора відтворення будь-яких творів засобами фотографії в особистих цілях або для кола сім’ї з дотриманням викладених вище обмежень. Наступне розповсюдження таких творів не допускається. Допускається також використання зазначених творів як ілюстрацій в інших творах навчального характеру. Такі твори навчального характеру вже можуть бути розповсюджені за певних умов, що обговорювалися вище. Крім того, зазначені твори в принципі підпадають і під категорію таких, що були оприлюднені під час перебігу поточних подій. Не виключається використання цих творів у каталогах виставок (аукціонів, ярмарок, колекцій). Твори образотворчого мистецтва, архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва переходять у суспільне надбання на загальних підставах і після цього можуть відтворюватися засобами фотографії.. У всіх інших випадках фотографування зазначених творів та використання фотографій потребує згоди автора.

㉓ Виготовлення копії комп'ютерної програми

В цьому випадку мова йде про будь-яких фізичних або юридичних осіб, які правомірно володіють правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми. Таким примірником може бути як матеріальний носій програми, так і її примірник в електронній формі, наприклад, - у вигляді файлу, отриманого через мережу Інтернет.

Допускається виготовлення лише однієї копії програми за умови, що ця копія призначена тільки для:

а) архівних цілей або

б) для заміни правомірно придбаного примірника у випадках, якщо оригінал комп’ютерної програми буде втраченим, знищеним або стане непридатним для використання.

При цьому копія комп’ютерної програми має бути знищена у разі, якщо володіння примірником цієї комп’ютерної програми перестає бути правомірним.

Закон “Про авторське право і суміжні права” поширює це право тільки на комп'ютерні програми і не згадує інші об'єкти, наприклад, бази даних. Але аналогічні можливості щодо баз даних надаються ст. 189 Угоди про асоціацію.

㉔ Декомпілювання комп’ютерної програми

Декомпілювання комп’ютерних програм, тобто перетворення їх з об’єктного коду у вихідний текст, строго кажучи, не є формою використання програм (які охороняються як літературні твори), адже це не призводить до створення похідних творів, не є перекладом програми з однієї мови програмування на іншу тощо. Сам процес декомпілювання є не творчим, а суто технічним процесом, який здійснюється автоматично.

Втім, декомпілювання комп’ютерних програм потенційно створює загрозу порушення авторських прав, а також, за певних умов, може бути кваліфіковане як спосіб обходу технічних засобів захисту авторського права. Тому закон передбачає право на декомпіляцію як окремий випадок вільного використання комп'ютерних програм.

Декомпілювання допускається тільки з метою одержання інформації, необхідної для досягнення її взаємодії із незалежно розробленою комп’ютерною програмою і тільки щодо тих частин комп’ютерної програми, які необхідні для досягнення здатності до взаємодії. Отже, результати декомпіляції не можуть використовуватися для розроблення комп’ютерної програми, схожої на декомпільовану комп’ютерну програму, або для вчинення будь-якої іншої дії, що порушує авторське право.

Якщо ж інформація, необхідна для досягнення здатності до взаємодії, раніше вже була доступною з інших джерел, наприклад, - оприлюднена самим розробником програми, то декомпілювання не допускається.

㉕ Внесення змін до комп’ютерної програми

Слід відразу підкреслити, що право на внесення змін до комп’ютерної програми є одним з двох випадків заснованого на законі вільного використання творів, яке може бути заборонено автором чи іншою особою, яка має авторське право. Ця заборона повинна бути виражена в угоді з автором чи іншою особою, яка має авторське право.

Внесення до комп’ютерної програми змін допускається виключно з метою:

а) забезпечення її функціонування на технічних засобах особи, яка використовує ці програми;

б) виправлення явних помилок.

В будь-якому разі це не повинно завдавати шкоди використанню комп’ютерної програми і не повинно обмежувати законні інтереси автора та (або) іншої особи, яка має авторське право на комп’ютерну програму.

Вище розглядалися випадки використання творів як без згоди правоволодільців, так і без виплити їм винагороди. Тепер розглянемо випадки, коли закон допускає використання творів без згоди авторів, але з обов'язковою виплатою ним винагороди. Якщо твір використовується на підставі договору з автором, то питання винагороди вирішуються цим договором. Коли ж закон не вимагає отримання згоди автора на використання твору, не вимагається і укладення будь-яких договорів. Автор взагалі не знає про сам факт використання його твору. Тому право автора на винагороду в цих випадках реалізується через особливий механізм, а розмір винагороди імперативно визначається законодавством.

㉖ Репрографічне відтворення літературних, фотографічних, образотворчих та інших подібних творів в домашніх умовах і виключно в особистих цілях

Вище вже розглядався випадок вільного відтворення літературних, фотографічних, образотворчих та інших подібних творів в особистих цілях або для кола сім’ї будь-якими способами крім репрографічного. Якщо ж ці твори відтворюються засобами репрографії, то закон розглядає цей випадок як спеціальний та допускає таке використання без згоди суб’єктів авторського права, але з виплатою їм винагороди у порядку, встановленому законом.

Сенс цієї норми полягає у тому, що репрографічне відтворення книг або нот знижує тиражі таких видань. Але боротися з ксерокопіюванням подібних творів правовими засобами майже неможливо. Тому законодавство більшості країн пішло шляхом стягнення винагороди за ті способи використання творів, які практично неможливо заборонити. Разом з тим ця норма застаріла. Адже з розвитком технологій найбільшої популярності набули такі нерепрографічні способи копіювання творів, як їх оцифрування з наступним відтворенням в комп'ютерах та смартфонах.

Таке репрографічне відтворення без згоди автора допускається тільки в домашніх умовах і виключно в особистих цілях. В той же час, говорячи про нерепрографічне відтворення цих творів, законодавець використовує формулювання “в особистих цілях або для кола сім’ї”. Важко пояснити, чому законодавець використовує в цих випадках різні формулювання, але по суті мається на увазі одне й те ж саме.

Право на відтворення творів зазначеним способом мають тільки фізичні особи.

Говорячи про право вільного репрографічного відтворення літературних, фотографічних, образотворчих та інших подібних творів законодавець нічого не говорить про те, що такі твори повинні бути попередньо правомірно оприлюднені або опубліковані автором, а також про те, що вони повинні бути правомірно отримані користувачем.

Звичайно ж, автори не можуть укласти угоди про виплату їм винагороди з кожною фізичною особою, яка в домашніх умовах здійснює репрографічне відтворення творів. Тому закон передбачив особливий механізм сплати такої винагороди. Збір винагороди за репрографічне відтворення творів здійснюється з виробників і імпортерів обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можливо здійснити репрографічне відтворення творів у формі відрахувань частки (у вигляді відсотків) вартості обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можливо здійснити репрографічне відтворення творів.

Закон розрізняє добровільне, розширене та обов’язкове колективне управління. Винагорода за репрографічне відтворення творів віднесена до сфери обов’язкового колективного управління. Обов'язковим воно є не для платників - вони зобов'язані виплачувати винагороду і в інших сферах колективного управління. Справа в тому, що за кожною сферою обов’язкового колективного управління визначається з усіх наявних ОКУ (на червень 2019 р. їх десять) одна акредитована організація. Обов’язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників незалежно від їх наявності в каталозі такої ОКУ і правовласники не можуть вилучити належні їм майнові права з управління цієї акредитованої організації.

ОКУ акредитуються у сферах розширеного та обов’язкового колективне управління за конкурсом на 3 роки. Перший такий конкурс у зазначеній сфері пройшов у грудні 2019 р. Конкурс виграла Всеукраїнська громадська організація «Всеукраїнське Агентство Авторських Прав».

Виплата винагороди здійснюється за тарифами, які визначаються за особливою процедурою.

㉗ Відтворення в домашніх умовах і виключно в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах та відеограмах

Цей випадок присвячений тим творам та виконанням, які зафіксовані у фонограмах та відеограмах. Хоча законодавець говорить про те, що допускається відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах та відеограмах, насправді ж мова йде про відтворення самих фонограм та відеограм, а не про можливість “виділення” з них творів та їх окреме відтворення. Цей випадок стосується і аудіовізуальних творів.

Способи відтворення фонограм та відеограм в цьому випадку ніяк не обмежуються. Головне, щоб це здійснювалося в домашніх умовах і виключно в особистих цілях. Зрозуміло, що в таких цілях використовувати фонограми та відеограми можуть тільки фізичні особи.

Коли, наприклад, обговорювалися випадки вільного використання комп'ютерних програм, зверталася увага на те, що ці випадки стосуються примірників програм, які не тільки правомірно отримані, але і правомірно виготовлені. В цьому ж випадку закон нічого не говорить про легальність виготовлення фонограм та відеограм, а також про необхідність додержання прав авторів творів та виконавців, результати творчої праці яких зафіксовані у цих фонограмах та відеограмах.

Таке відтворення здійснюється без згоди суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав, але з виплатою їм винагороди у порядку, встановленому законом.

Як зазначалося вище, розрізняється добровільне, розширене та обов’язкове колективне управління. Винагорода за відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників, віднесена до сфери обов’язкового колективного управління. ОКУ, яка буде акредитована у цій сфері на найближчі 3 роки, буде визначена за конкурсом. Колись у цій сфері діяли дві ОКУ: Об’єднання підприємств «Український музичний альянс» та Всеукраїнська громадська організація «Всеукраїнське Агентство Авторських Прав». З оголошеної Установою дати закінчення прийому заяв на участь в конкурсі Свідоцтва про визначення організацій колективного управління уповноваженими у цій сфері втратили чинність. А перший конкурс пройшов у грудні 2019 р. За його результатами у зазначеній сфері розширеного колективного управління перемогла Громадська спілка “Український музичний альянс”. 

Виплата винагороди здійснюється за тарифами, які визначаються за особливою процедурою. До цього часу формально ще діють не тарифи, а відрахування, визначені постановою Кабінету Міністрів України № 992 від 27 червня 2003 року «Про розмір відрахувань, що сплачуються виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах». Вони складали від 0,02 до 1,5% від вартості обладнання і матеріальних носіїв.

㉘ Використання виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення з метою навчання чи наукових досліджень

Об'єктом вільного використання в даному випадку є не тільки виконання, фонограми, відеограми та програми мовлення (об'єкти суміжних прав), але і твори, які в них містяться. Саме тому першою умовою вільного використання об'єктів суміжних прав в цьому випадку є встановлення підстав для вільного використання творів, які містяться у цих об'єктах суміжних прав. Маються на увазі будь-які підстави для вільного використання творів, які зазначені вище. Складність ситуації полягає в тому, що відповідний випадок вільного використання творів повинен допускати не тільки відтворення, але і певну форму розповсюдження твору. Тільки в цьому випадку можна буде відповідним способом розповсюджувати і ті об'єкти суміжних прав, про які йдеться у цьому випадку.

Коли умови використання творів дотримані, застосовується наступна умова щодо можливості вільного використання тапер вже об'єктів суміжних прав, в яких ці твори зафіксовані: виконання, фонограми, відеограми та програми мовлення можуть бути використані тільки з метою навчання чи наукових досліджень.

Перелік способів використання об'єктів суміжних прав в даному випадку доволі широкий. Закон говорить про використання взагалі, і далі, через крапку, про фіксацію, відтворення і доведення до загального відома цих об'єктів. Виключення складає тільки експорт відтворених примірників фонограм, відеограм, програм мовлення за межі митної території України.

За суб’єктами суміжних прав зберігається право на справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників. За суб’єктами авторських прав право на таку винагороду не визнається, адже їх твори, що зафіксовані в об'єктах суміжних прав, використовуються тими способами, які не передбачають виплату їм винагороди.

Логично було б передбачати, що збір такої винагороди повинні були б здійснювати організації колективного управління. Разом з тим, автори ЗУ "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" не віднесли збирання винагороди у зазначеному випадку ні до сфери розширеного, ні до сфери обов’язкового колективне управління. Теоретично збір такої винагороди можна здійснювати в межах добровільного колективне управління. Але на практиці це навряд чи буде працювати.

До речі, зі сфери розширеного та обов’язкового колективне управління випали також:

а) право виконавців на справедливу винагороду за розповсюдження фонограм, відеограм і їх примірників способом першого продажу або іншої передачі у власність чи володіння, а також способом здавання у майновий найм, комерційний прокат та іншої передачі, передбачене ч. 4 ст. 39 ЗУ “Про авторське право і суміжні права”;

б) право авторів аудіовізуального твору на справедливу винагороду за оприлюднення і кожне публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору, його здавання у майновий найм і (або) комерційний прокат його примірників, передбачене ч. 2 ст. 17 ЗУ “Про авторське право і суміжні права”.

㉙ Публічне виконання фонограм і публічна демонстрація відеограм

Цей випадок часто називають "музика у кафе, барах, ресторанах". Тут мова йде тільки про фонограми (відеограми), які опубліковані для використання з комерційною метою. Суттєво, що фонограми (відеограми) повинні бути не просто оприлюднені, а саме опубліковані, тобто випущені в обіг у певній кількості примірників, здатній задовольнити розумні потреби публіки, в тому числі, шляхом надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором.

Комерційна мета може встановлюватися, наприклад, за маркуванням, нанесеним на примірник фонограми (відеограми). Крім того, вважаються як такі, що були опубліковані з комерційною метою фонограми, доступні для загального відома через дротові і не дротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть отримати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором (ст. 15 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми). Але це припущення спростовується, якщо виробник фонограми прямо вказує на протилежне. Прикладом може слугувати діяльність британської звукозаписувальної компанії “NoCopyrightSounds” (NCS), яка створює звукозаписи для вільного використання.

Говорячи про відеограми законодавець не має на увазі аудіовізуальні твори, хоча з їх розмежуванням в українському законодавстві є деякі складнощі.

Слід пам'ятати і про те, що з кожним роком розширюється перелік фонограм, які вже перейшли у суспільне надбання, особливо на платівках. Згодом їх наздоженуть відеограми, які ввійшли в рівень техніки пізніше.

Вільне використання фонограм допускається виключно у формі публічного виконання, яке передбачає подання фонограм публіці за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях). Зрозуміло, що до фонограм не застосовується поняття живого виконання. Адже публіці в цьому випадку повинна подаватися саме фонограма. Джерелом звуку при відтворення фонограми може бути будь-яких пристрій - від патефону до радіоприймачів та телевізорів.

Публічним є виконання у будь-яких місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час. Отже публічним виконанням є подання фонограми публіці у громадських місцях, кафе, барах, ресторанах, готелях, торговельних центрах, на транспорті тощо.

Вільне використання відеограм допускається виключно у формі публічної демонстрації, яка визначається аналогічно публічному виконанню.

Ніякі інші форми використання фонограм та відеограм (відтворення їх примірників, продаж цих примірників тощо) не допускаються.

Публічне виконання фонограм (відеограм) здійснюється без згоди їх виробників, а також виконавців. При цьому у тексті закону нічого не говориться про те, що публічне виконання здійснюється ще і без згоди авторів творів, які зафіксовані у фонограмах або відеограмах. Але цей пробіл у законі не означає, що таку згоду потрібно отримувати. Передбачається, що опублікування фонограм (відеограм) здійснено їх виробниками з дотриманням прав авторів зафіксованих у них творів.

Закон не обмежує коло осіб, які можуть здійснювати публічне виконання фонограм з комерційною метою.

Правовласники фізично не в змозі укласти угоди про виплату їм винагороди зі всіма особами, які здійснюють публічне виконання фонограм. Тому закон передбачив особливий механізм сплати такої винагороди через організації колективного управління. Розрізняється добровільне, розширене та обов’язкове колективне управління. Винагорода за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою віднесена до розширеного колективного управління.

Розширене колективне управління у сфері збору винагороди за публічне виконання фонограм і публічне демонстрацію відеограм поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників незалежно від їх наявності в каталозі такої ОКУ. Разом з тим правовласники мають право вилучити належні їм майнові права з управління цієї акредитованої організації.

ОКУ акредитуються у сферах розширеного колективне управління за конкурсом на 3 роки. Перший такий конкурс пройшов у травні 2019 р. За його результатами у зазначеній сфері розширеного колективного управління перемогла Громадська спілка “Українська ліга авторських та суміжних прав” (скорочено -  УЛАСП). Перевірити повноваження конкретної ОКУ можна на офіційному сайті Мінекономрозвитку.

Виплата винагороди здійснюється за тарифами, які визначаються за особливою процедурою. ОКУ повинна на своїх загальних зборах визначити проекти попередніх тарифів, оприлюднити його та узгодити його у процесі переговорів з представниками профільних асоціацій і об’єднань користувачів, а також користувачів, які виявили бажання взяти участь у переговорах. У разі якщо сторони у процесі переговорів не дійшли згоди щодо остаточних розмірів тарифів, організація колективного управління на строк до шести місяців застосовує тимчасові тарифи, розмір яких затверджується Кабінетом Міністрів України. У разі якщо протягом шести місяців застосування тимчасових тарифів сторони не узгодили остаточні розміри тарифів, тариф визначається судом.

До цього часу ще діє Постанова КМУ від 18 січня 2003 року № 71 “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань”, яка передбачала сплату 1 відсоток доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав або 2,5 відсотка загальної суми витрат на зазначений вид використання об'єктів суміжних прав у разі відсутності таких доходів.

㉚ Публічне сповіщення виконань, які зафіксовані у фонограмах чи відеограмах

За тих самих умов, за яких здійснюється публічне виконання (демонстрація) фонограм та відеограм, дозволяється також і публічне сповіщення виконань, які зафіксовані у фонограмах чи відеограмах. Мається на увазі їх доведення до загального відома публіки через ефір або по проводах (через кабель). Це здійснюється переважно організаціями ефірного та кабельного мовлення. Хоча окремим випадком публічного сповіщення може бути і розміщення фонограм та відеограм у мережі Інтернет. Адже в цьому випадку також виконується загальний критерій: передача сигналу може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Цей випадок не охоплює публічне сповіщення “живих” виконань, а також аудіовізуальних творів, оскільки мова йде виключно про ті виконання, які зафіксовані у фонограмах чи відеограмах.

Як і у випадку з публічним виконання фонограм (відеограм), публічне сповіщення виконань у зазначеному випадку здійснюється без згоди виконавців та виробників фонограм (відеограм), але з виплатою їм винагороди через організації колективного управління, обрані за конкурсом на три роки у відповідних сферах колективного управління.

Вище мова йшла про те, що кожному способу вільного використання творів та об'єктів суміжних прав відповідає якась одна сфера розширеного або обов'язкового колективного управління. З публічним сповіщенням ситуація дещо складніше. Загальний випадок - збирання винагороди за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, віднесений до розширеного колективного управління. Але він не включає в себе кабельну ретрансляцію.

Кабельна ретрансляція визначена законом як прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України. Тобто, це окремий випадок публічного сповіщення, при якому початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України. І така ретрансляція віднесена до обов'язкового колективного управління.

Розширене та обов'язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників незалежно від їх наявності в каталозі акредитованої ОКУ. Разом з тим правовласники мають право вилучити належні їм майнові права з управління ОКУ, яка діє у сфері розширеного колективного управління, та позбавлені такої можливості щодо сфери обов'язкового колективне управління.

ОКУ акредитуються у сферах розширеного колективне управління за конкурсом на 3 роки. Перший такий конкурс пройшов у травні 2019 р. За його результатами у зазначеній сфері розширеного колективного управління перемогла Громадська спілка “Український музичний альянс”. Перевірити повноваження конкретної ОКУ можна на офіційному сайті Мінекономрозвитку.

Що ж стосується кабельної ретрансляції, то відповідний конкурс виграла у липні 2019 р. Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”.

Тарифи будуть визначатися так само, як і у випадку з публічним виконанням (демонстрацією) фонограм (відеограм).

• Назад
• Вперёд